本文选编自徐银波：《养老机构人身损害赔偿责任之过错认定》，载《法学研究》2023年第1期。

【作者简介】徐银波，西南政法大学教授，博士生导师，中国民商法律网授权学者。

公平裁判养老机构的人身损害赔偿纠纷是平衡保护老年人权益与保障养老产业发展之关键，然而在发生人身损害赔偿纠纷时，法院常为化解矛盾而模糊地认定养老机构应当承担责任。相较于合理计算赔偿数额和通过责任保险分担风险，养老机构责任成立问题更有待探讨。虽然养老服务合同属于无名合同，应适用民法典合同编通则之无过错责任原则，但养老机构“并非老年人人身安全的保险人”，只能要求其按照作为一个合理人的养老机构应有的技能及注意保护入住老人免受可预见风险的伤害。但是何为一个合理的养老机构应实施的行为？如何妥当分配举证责任以平衡受害人利益与养老机构之间的风险？如何明确养老机构过错认定标准？对此，西南政法大学徐银波教授在《养老机构人身损害赔偿责任之过错认定》一文中论证了养老机构过错应当考量的对象，明晰了过错考量的标准，希望通过明确养老机构过错的外在客观化标准，构建养老机构人身损害赔偿责任之过错认定规则。

一、

过错认定的考量对象

（一）三层次判断框架

养老服务合同是以维护入住老人生活质量为目标的继续性合同，需要养老机构全面介入入住老人的日常生活，并伴随其身心状况变化而不断评估照护需求进而变更服务内容。由此，入住老人受到损害可能是其未持续履行照护义务之结果，应贯穿养老服务合同关系始终而综合评价养老机构的行为有无过错。对此，可以借鉴“结构一过程—结果”的三层次综合性判断框架，即由对养老机构的设备及人员配置等的结构性评价、对养护人员养护行为的过程性评价、对老年人在接受养护后的身心状况及其满意度的结果性评价，组成三层次的养老质量评价框架。该判断框架在比较法上亦有实践。

（二）四维度风险分析模型

三层次判断框架建构了认定养老机构有无过错的脉络，但仍待明确结构、过程、结果对应考量的具体对象。对此，可参考SHEL（Software,Hardware,Environment,Liveware）事故风险分析模型，考察事故易发的主体（L₀）与硬件、软件、环境及其他主体交往的接触点。

其中，硬件包括建筑、设备等；软件包括人员配置、服务流程等；环境指除硬件和软件之外的外部环境；主体包括养老机构工作人员和其他入住老人等。硬件和软件因素对应“结构”评价，环境和主体因素对应“过程”评价，而最大的风险来自主体因素。以实践中最常见的跌倒损害为例：就硬件而言，需要考量养老机构提供的设施是否足以降低事故发生的概率和程度；就软件而言，需要考量养老机构是否配备足够掌握预防老年人跌倒知识的工作人员；就环境风险而言，需要考量养老机构是否保持地面清洁、光照充足、减少噪音等；就主体而言，需要考量养老机构是否根据老人具体状况评估跌倒风险，制定、实施并更新包括预防跌倒措施在内的照护计划。

二、

过错认定的考量标准

养老机构的过错认定不能参照医疗损害责任采统一的行业水准说，即不能参照民法典第1221条的规定以“未尽到与当时的照护水平相应的照护义务”为标准。一方面，诊疗行为是技术性劳动，其责任为专家责任，法官需要借助专家鉴定意见认定医疗机构有无过错。养老服务是劳动密集型服务，其责任并非专家责任，法官通常能够判断其是否存在过错。另一方面，诊疗行为遵循统一的诊疗规范、义务标准，无需当事人签订合同，而入住老人会与养老机构签订书面合同具体约定照护等级、服务项目等内容。因此，行业水准并非认定养老机构有无过错的唯一标准，法院应在尊重老人人格尊严的前提下，综合考量法律规定、国家和行业标准、合同约定及老年人身心状况之需求。

（一）法律规定及国家和行业标准

根据民法典第510条、第511条，当合同对质量没有约定或约定不明且按照合同相关条款也无法确定履约质量时，依次按照国家标准、行业标准、通常标准确定履行标准，举轻以明重，法律规范也应当成为确定履约质量的标准。虽然非任何客观的违法行为即等于侵权责任中的过错，但是，当行为人违反的法律规范的目的旨在保护受害人时，该规范应构成认定行为人过错的考量标准。具体来说，认定养老机构过错考量标准的法律规定、国家和行业标准既应包括一般规定，也应包括规范养老机构运行的特别规定、国家和行业标准。

（二）合同约定

不同的入住老人或其亲属会基于老人的不同状况而与养老机构约定不同的照护等级及服务项目，这些约定均可能影响对养老机构应履行义务及过错之认定。应当考虑如下合同内容之影响：第一，照护等级与照护项目。合同约定的照护等级越高，养老机构承担的义务越重。第二，养老机构的等级及价格差异。养老机构级别越高，也就应当对其预见和防范风险的能力提出更高的要求。而在相同等级下，收费更高的养老机构应当履行更高标准的照护义务。第三，特别约定。当合同约定养老机构提供超出通常服务的特殊照护时，或者合同作出特别的免责约定且该约定依据民法典系属有效时，需要根据合同约定考量养老机构过错。

（三）入住老人身心健康状况

在服务等级之下明确养老机构应负担的具体义务则需考量入住老人的身心状况。不同入住老人身心状况不一，需要的具体照护服务也不尽相同，例如，因失智而不能自理与丧失行动能力而不能自理并不相同。养老机构应当根据入住老人已知的身心状况评估风险并采取相应的保护措施降低或消除风险，防范损害的发生。

（四）入住老人的人格尊严

人格尊严是人与生俱来的权利，应得到最大程度的尊重，即使面对尊重人格尊严与保护人身安全、个体自决与亲属关怀之间的冲突，也应当尊重老年人的自我判断。因此，确保老年人免受物理性或药物性约束，成为各国立法和实践的共识。为维持老年人的生命尊严，养老机构不得为照护方便而约束入住老人，除非经入住老人同意或在情况紧急时为维护其生命安全而临时使用约束措施，否则构成侵害入住老人人身权益的过错行为。

三、

过错认定的客观化

面对合理人标准的抽象性、受害人一方举证困难以及一概适用过错推定责任又会令养老机构负担过重之难题，可以借鉴医疗损害责任的立法思路明确认定养老机构过错的外在客观化标准，通过明确养老机构负担的具体义务及其违反之认定而判断其是否存在过错。

（一）具体义务之明确

第一，配置满足照护老年人需求的硬件设施之义务。经营场所与设备既要符合有关建筑、消防、特种设备等法律规范的基本要求，也要满足照护老人的特别要求。第二，建立规范的服务体系之义务。要配备满足数量与资质要求的工作人员，建立持续的培训机制，建立标准化服务操作规程。第三，提供安全的生活环境之义务。要定期对入住老人的活动场所和物品进行清洗和消毒，避免安全隐患，为老年人提供宜居的环境。第四，办理入住评估与制定照护计划之义务。要全面评估入住老人的身心状况，这是预见风险并采取防范措施之基础。根据评估结果以及入住老人或其亲属的选择，制定照护计划。同时，定期评估入住老人的身心状况，及时提出变更照护计划的建议。第五，根据照护计划和入住老人的身心状况提供服务之义务。常见服务包括：提供饮食、起居服务；为失能老人提供生活照料；提供健康管理服务；开展文化娱乐活动以及提供精神慰藉；提供必要的康复及护理服务；保护失智老人，防范走失等风险。第六，保护入住老人免受故意加害之义务。首先要保护入住老人免受工作人员侵害。其次，除经入住老人同意或在情况紧急时为维护入住老人生命安全而临时使用约束措施外，养老机构不得约束入住老人。最后，保护入住老人免受第三人侵害。第七，救助义务。入住老人突发疾病或发生损害事故时，养老机构应当及时发现并处理，包括采取急救措施以及送医治疗等。第八，记录与通知义务。养老机构应当填写并妥善保管老年人的照护资料以及监控视频，在入住老人或其亲属要求查阅、复制时，及时提供，在入住老人身心状况发生变化、需要就医等情形及时通知其亲属。

（二）违反义务与过错认定

行为人违反具体义务可能存在两种后果：一是，只要受害人证明行为人违反了法律规定的特定义务，就认定其存在过错。二是，行为人违反了法律规定的特定义务，仅构成行为人存在过错的表面证据，行为人可以反证自己没有过错。养老机构人身损害赔偿纠纷，需要区分养老机构违反义务的类型而确定其与过错认定之间的关系。一般情形下，受害人证明养老机构违反了前述具体义务，即举示了证明养老机构存在过错的证据，但是违反具体行为义务并非判定主观过错的绝对唯一标准。不过，若养老机构违反办理入住评估与制定照护计划之义务，或者隐匿、拒绝提供、遗失、伪造、篡改或违法销毁入住评估及定期评估记录、照护计划、健康档案、照护日志等资料以及监控视频，则应当直接认定其存在过错。

（三）损害后果与事实自证

针对结果评价认定过错，则可以参考事实自证制度。事实自证制度是英美侵权法中一项特殊的证据制度，指如果造成损害的工具由被告完全控制，且只要被告适当注意，在正常情况下就不会发生损害，那么发生损害之事实即可“自证”被告有过错。需明确的是，该制度仅是原告证明过错的一种方式，适用的后果既不导致举证责任倒置，也不导致据此直接认定被告有过错，而仅是基于案件之情景推断被告存在过错，向被告提出了一个需要解释的事实问题，由被告继续举证解释证明自己无过错。具言之，在养老机构人身损害赔偿纠纷中，只要满足“若养老机构无过错，则通常不会发生损害”之要求，即可基于发生损害而不言自明地自证养老机构存在过错，由其进一步证明自己无过错。

四、

结语

养老机构“并非老年人人身安全的保险人”,法律不可能不切实际地要求养老机构保证入住老人不受任何损害、防范合理人所不能防范的风险。应从“结构一过程一结果”三个层次综合评价养老机构的行为，参考SHEL事故风险分析模型，进一步明确三层次判断框架下具体的考量对象，在尊重老人人格尊严的前提下，综合考量法律规定、国家和行业标准、合同约定及老年人身心状况之需求，确定养老机构有无过错的考量标准，并借鉴医疗损害责任的立法思路明确认定养老机构过错的外在客观化标准，从而公平裁判养老机构多发的人身损害赔偿纠纷，达致保护老年人合法权益与保障养老产业健康发展之平衡。