【裁判要旨】
骨灰系死者生前人格价值的延续及亲属寄托哀思的一种具有社会伦理意义的物；骨灰的安葬首先应尊重死者遗愿，其次尊重习惯但不得违背强制性法律规定及公序良俗，最后根据“最亲近原则”确定近亲属的权利顺位，同时还应协调维护生者诉权与稳定骨灰安葬方式的平衡。
【基本案情】
2006年A去世后，A之父B将其骨灰寄存于某殡仪馆。2007年B去世。2011年A的骨灰被转至某陵园安放，《骨灰安放证》现由A之弟C其持有。2011年A之子D曾诉至法院，要求C归还A骨灰，法院未予支持。
现D再次提起诉讼，请求判令C向其返还《骨灰安放证》、 骨灰盒。
【裁判结果】
一审法院作出一审判决，驳回D的诉讼请求。
D不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院作出终审判决，改判C向D返还《骨灰安放证》。
【案例评析】
目前对于骨灰的法律属性以及骨灰安葬权的性质未有明确规范，骨灰应由谁保管、安葬方式应由谁决定等问题认识不一。
一、骨灰的法律属性界定
骨灰是一种具有人格象征意义和强烈社会伦理意义，能够以抛撒、埋葬等方式进行处置的特殊物；其存在及处置方式既体现了死者本人生前人格价值的延续，亦系死者近亲属祭奠、悼念死者特殊情感的寄托。
二、骨灰安葬权权利主体及处分规则的厘定
（一）权利性质及主体
1. 骨灰安葬权系习惯权利
“礼”是中国传统文化之根，由丧而葬，由葬而祭，葬属于丧仪礼制中的重要环节。以“礼”之角度，骨灰安葬权是基于传统礼法文化而传承下来的由死者亲属享有的一种习惯权利，即社会主体根据民间规范而享有的自己为或者不为，或者对抗他人为或者不为一定行为的权利。
2.权利主体为死者近亲属
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第九百九十四条首次以实体法规定，只有近亲属对死者遗体、遗骨的侵害行为享有诉权。一般而言，骨灰、遗体、遗骨对死者亲属具有相同意义，骨灰安葬权的权利主体应为死者近亲属。
关于近亲属的具体范围，应依照《民法典》第一千零四十五条的规定，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
(二)骨灰处分规则问题
1. 尊重死者遗愿
身体权在内容上除表现为个人生存期间对身体的有限处分外，也应延伸于其死后的遗体。《民法典》第一千零六条就此进行了规定，对自然人做出的捐献其遗体的意思表示予以最大的尊重。骨灰系遗体的一种转化形式，死者生前有权对遗体进行处分，亦应有权对骨灰安葬做出合理安排，故在确定骨灰安葬方式时应首先尊重死者遗愿。
2.尊重习惯，但不得违背强制性法律规定及公序良俗
骨灰作为一种特殊物，其安葬必然受到死者所在区域的传统习俗、宗教信仰等习惯的约束。相对于国家法，习惯的衡量标准通常是依据特定区域内人们的社会共识，存在好坏之分；以公序良俗对习惯进行权衡，能使习惯合乎一般国民公正适当的法律感情。《民法典》第十条明确规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。在适用习惯处分骨灰时，除不得违背强制性法律规定外，亦不得违背公序良俗。
3.依“最亲近原则”确定权利顺位
骨灰的安葬方式会对死者亲属的精神利益产生影响，而与死者关系的亲密程度一般与此精神利益的大小成正相关，因此依据与死者亲近程度作为确定骨灰安葬权的权利顺位具有合理性。
(1)以血亲姻亲关系的亲疏为优先考量因素
维持血亲感情是人类本能的情感需求，血缘亲情与人伦秩序是社会秩序的基础。血亲姻亲关系的亲疏应作为确定安葬权的权利顺位的优先考量；《民法典》第九百九十四条中关于“配偶、子女、父母”是优先权利人，只有在“死者没有配偶、子女且父母已经死亡”的情况下其他近亲属才有权提起诉讼的规定便是如此。具体顺位可参照《民法典》第一千一百二十条关于法定继承顺位的规定予以确认，即：配偶、子女、父母为第一顺位，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第二顺位。
(2) 以与死者生前生活的紧密程度为辅助考量因素
情感是人类在人际交往过程中，在特定情境下产生的一种自发的主观经验。对亲密关系的认定，除血缘或婚姻关系的考量外，还应结合生者与死者生前共同生活、相互扶助等具体情况，就亲属与死者之间的精神依赖程度进行综合考量。
（3）建立骨灰安葬权权利缺格制度
实践中存在某些第一顺位近亲属对死者生前未尽照顾义务，甚至虐待、遗弃，但为多分遗产等原因，意图以骨灰威胁其他近亲属恶意诉讼的情形，对此应建立“骨灰安葬权权利缺格制度”，可参考《民法典》第一千一百二十五条的规定，即若有证据证明某近亲属存在故意杀害或者遗弃、虐待死者情节严重的，应排除其成为死者骨灰安葬权权利人。同时，如果在先顺位的近亲属对骨灰未尽适格管理义务的，其他近亲属亦有权要求纠正。
（4） 维护生者诉权与稳定骨灰安葬方式之平衡
亲属身份权的本质是以义务为中心，权利人对于骨灰安葬权的行使并非享有绝对自由，保持骨灰安葬方式的稳定性系对死者最基本的尊重。在审理时，法院应对于死者骨灰的安葬现状、诉讼主体的诉讼目的以及如何重新安葬骨灰等情况进行详细查明，协调处理好生者诉权的保障与死者骨灰安葬方式稳定性之间的冲突。
